Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) hat am 22. März 2013 ein „Merkblatt zum Erlaubnisverfahren für eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 22 KAGB-E“ herausgegeben. In diesem Merkblatt gibt die BaFin einen ersten Ausblick darauf, wie sie einzelne Aspekte des Erlaubnisverfahrens für eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft in der Verwaltungspraxis handhaben wird. Das Merkblatt beschäftigt sich dabei im Wesentlichen mit den Unterlagen und Angaben, die der Erlaubnisantrag enthalten muss.
1. Geeigneter Nachweis der zum Geschäftsbetrieb erforderlichen Mittel (§ 25 KAGB-E)
Für das Anfangskapital fordert die BaFin bei neu gegründeten Gesellschaften die Bestätigung eines Kreditinstituts. Bei bestehenden Gesellschaften soll nach Auffassung der BaFin eine aktuelle Bestätigung eines Wirtschaftsprüfers genügen.
Hinsichtlich der fondsvolumenabhängigen Eigenmittel scheint die BaFin die Auffassung zu vertreten, dass ein Nachweis hierüber nur von bereits bestehenden Gesellschaften zu erbringen ist.
Zudem äußert sich die BaFin dazu, wie der Nachweis der kostenabhängigen Eigenmittel zu erbringen ist: Bei neu gegründeten Gesellschaften anhand der Plan-Bilanz und Plan-GuV, bei bestehenden Gesellschaften durch eine Bestätigung eines Kreditinstituts oder eines Wirtschaftsprüfers.
Bezüglich der Abdeckung der Risiken durch den Abschluss von Altersvorsorgeverträgen (§ 25 Abs. 5 KAGB-E) sowie der potentiellen Haftungsrisiken (§ 25 Abs. 6 KAGB-E) stellt die BaFin lediglich auf bereits bestehende Gesellschaften ab. Diese Einschränkung findet sich weder im Gesetzeswortlaut noch in der Gesetzesbegründung des KAGB-E. Es dürfte daher abzuwarten sein, wie die BaFin sich hier bei der Auslegung ihres eigenen Merkblatts positioniert, bzw. ob das Merkblatt an dieser Stelle geändert werden wird.
2. Angaben zu den Geschäftsleitern
Das Merkblatt beschäftigt sich sodann weiter mit den Angaben zu den Geschäftsleitern, zur Beurteilung ihrer Zuverlässigkeit und ihrer fachlichen Eignung. Dabei nimmt die BaFin Bezug auf ihr „Merkblatt für die Prüfung der fachlichen Eignung und Zuverlässigkeit von Geschäftsleitern gemäß VAG, KWG, ZAG und InvG“ vom 20. Februar 2013 und erklärt diese für entsprechend anwendbar.
Die BaFin stellt klar, dass Unterlagen, die im Zusammenhang mit der Zuverlässigkeit von Geschäftsleitern eingereicht werden müssen, nicht mehr aktuell sind, wenn sie älter als ein Jahr sind. Solche Unterlagen müssen dann erneut eingereicht werden.
Hinsichtlich der fachlichen Eignung stellt die BaFin auf die widerlegbare Regelvermutung in § 33 Abs. 2 KWG (künftig: § 25c Abs. 1 KWG) ab. § 33 Abs. 2 KWG bestimmt, dass Personen, die als Geschäftsleiter bestellt werden sollen, dann fachlich geeignet sind, wenn sie in ausreichendem Maße über theoretische und praktische Kenntnisse in den betreffenden Geschäften verfügen sowie Leitungserfahrung haben; dies wird regelmäßig vermutet, wenn eine dreijährige leitende Tätigkeit bei einer Gesellschaft vergleichbarer Größe und Geschäftsart nachgewiesen wird.
Dabei stellt die BaFin jedoch klar, dass der Maßstab für die Beurteilung der fachlichen Eignung nicht diese Regelvermutung, sondern die individuelle Prüfung aller Umstände des Einzelfalles ist. Zudem muss die fachliche Eignung nach Auffassung der BaFin in Bezug auf die fondsspezifische, von der Kapitalverwaltungsgesellschaft beabsichtigte Geschäftstätigkeit vorliegen.
Einen gewissen Spielraum billigt die BaFin solchen Gesellschaften zu, die zwei Geschäftsleiter benennen, von denen jeder nur für seinen eigenen Bereich, aber nicht für den jeweils anderen Bereich über ausreichende Kenntnisse verfügt. In diesen Fällen soll es ausreichen, wenn die Geschäftsleiter nachvollziehbar darlegen, wie sie sich künftig die praktischen und theoretischen Kenntnisse für den jeweils anderen Bereich aneignen wollen. Da die BaFin insoweit aber lediglich auf die Kenntnis abstellt, kann daraus geschlossen werden, dass ungeachtet dieser Erleichterung bei jedem der Geschäftsleiter die erforderliche Leitungserfahrung vorhanden sein muss.
Für die einzureichenden Unterlagen, um die Eignung der Geschäftsleiter nachzuweisen, soll § 5 AnzV entsprechend gelten. Danach ist von den Geschäftsleitern ein lückenloser, mit den vollständigen Daten nach § 5 Abs. 1 AnzV versehener und eigenhändig unterzeichneter Lebenslauf einzureichen.
Bei Geschäftsleitern einer Kapitalanlagegesellschaft oder einer intern verwalteten Investmentaktiengesellschaft, die über eine Erlaubnis nach dem InvG verfügten, sollen die im Rahmen der bereits bestehenden Erlaubnis eingereichten Unterlagen als aktuell angesehen werden, wenn die bereits getätigten Geschäfte nach dem Inkrafttreten des KGB lediglich fortgeführt werden sollen. Falls neue Geschäfte hinzutreten sollen, bedarf es jedoch der erneuten Einreichung aktueller Unterlagen zur Prüfung der fachlichen Eignung der Geschäftsleiter im Hinblick auch auf diese Geschäfte.
3. Bedeutend beteiligte Inhaber und enge Verbindung zu natürlichen oder juristischen Personen
Bei der Angabe der bedeutend beteiligten Inhaber, der Angaben zur Beurteilung ihrer Zuverlässigkeit und zur Höhe ihrer jeweiligen Beteiligung stellt die BaFin ebenfalls auf das „Merkblatt für die Prüfung der fachlichen Eignung und Zuverlässigkeit von Geschäftsleitern gemäß VAG, KWG, ZAG und InvG“ vom 20. Februar 2013 ab. Lebensläufe und sonstige zur Prüfung der Zuverlässigkeit und für Personen eingereichte Unterlagen sollen dann nicht mehr als aktuell gelten, wenn sie älter als ein Jahr sind.
Zur Darstellung der Konzernstruktur und zum Nachweis der Tatsachen, die auf eine enge Verbindung zwischen der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft und anderen Personen hinweisen, kann ein Konzernspiegel herangezogen werden.
4. Geschäftsplan
Hinsichtlich des einzureichenden Geschäftsplans lehnt die BaFin sich an Ihre Verwaltungspraxis zum Erlaubnisantrag nach § 32 Abs. 1 KWG an. So sollen folgende Unterlagen und Informationen vorzulegen sein
- Plan-Bilanzen und Plan-GuV der nächsten drei Jahre,
- Darstellung der geplanten Einrichtung interner Kontrollverfahren,
- Angaben über die Art der geplanten Geschäfte,
- Organigramm der Gesellschaft,
- Beschreibung der Interessenkonflikte und Darstellung der Maßnahmen zu deren Vermeidung,
- Beschreibung des Risikomanagementprozesses,
- Auflistung der aktuellen und zukünftigen Arten von AIF; dabei ist anzugeben, ob offene und/oder geschlossene AIF verwaltet werden sollen.
5. Vergütungspolitik und -praxis
Hinsichtlich der Angaben über die Vergütungspolitik und Vergütungspraxis nach § 37 KAGB-E verweist das Merkblatt auf die „Guidelines on sound remuneration policies under the AIFMD“ der ESMA vom 11. Februar 2013. Danach muss der Erlaubnisantrag mindestens folgende Angaben enthalten:
- eine Auflistung der Mitarbeiter(-gruppen), die in den Anwendungsbereich der Vergütungspolitik und -praxis der Gesellschaft fallen; die Angabe der funktionalen Stellung des Mitarbeiters soll hierzu ausreichen,
- die Angabe, ob ein Vergütungsausschuss errichtet wird und falls nicht, die Angabe der Gründe, warum dies nicht der Fall ist,
- eine Darstellung, wie die variable und feste Vergütung ausgestaltet ist.
6. Angaben über Auslagerungsvereinbarungen
Bezüglich der Angaben über Auslagerungsvereinbarungen nach § 36 KAGB-E hat die BaFin angekündigt, das Rundschreiben 5/2010 (WA) vom 30. Juni 2010 zu den Mindestanforderungen an das Risikomanagement für Investmentgesellschaften (InvMaRisk) zu gegebener Zeit an die Vorgaben des KAGB-E und der „AIFM Level 2“-Verordnung anpassen zu wollen.
7. Anlagestrategie, Unternehmensgegenstand und Anlagebedingungen
Für die Angabe der Anlagestrategie verweist die BaFin auf das Formblatt für die Berichterstattung in Anhang IV der „AIFM Level 2“-Verordnung. Sofern eine Anlagestrategie verfolgt wird, die nicht in diesem Formblatt vorgesehen ist, so soll diese kurz beschrieben werden. Dies dürfte insbesondere für geschlossene Fonds relevant werden.
Hinsichtlich der Anlagebedingungen, Satzungen oder Gesellschaftsverträge der AIF stellt die BaFin klar, dass der satzungsmäßige bzw. gesellschaftsvertragliche Unternehmensgegenstand mit der Angabe im Geschäftsplan sowie mit einer später erteilten Erlaubnis übereinstimmen muss.
Ferner enthält das Merkblatt eine Definition der Anlagebedingungen. Dieser Begriff soll sämtliche schriftlichen Bedingungen umfassen, die das Rechtsverhältnis zwischen der Kapitalverwaltungsgesellschaft und dem Anleger in Bezug auf das jeweilige Investmentvermögen regeln.
Fazit:
Das Merkblatt enthält zwar zahlreiche Hilfestellungen, wie die ohnehin schon komplexen Regelungen bei der künftig erforderlichen Erlaubniserteilung nach § 22 KAGB-E umzusetzen sind. Nichtsdestotrotz verbleiben im Einzelfall zahlreiche Unsicherheiten und mögliche Fallstricke bei der Ausgestaltung der Antragsunterlagen. Die sich daraus – auch im Hinblick auf die an die Erlaubniserteilung anknüpfenden Übergangsfristen – ergebenden Risiken gilt es im Rahmen einer Prüfung und Aufbereitung der Antragsunterlagen zu vermeiden. Hierzu sollte fachkundiger Rat eingeholt werden, bevor der Antrag auf Erlaubniserteilung bei der BaFin eingereicht wird. Denn fehlerhafte Antragsunterlagen können insbesondere im Hinblick auf die Zuverlässigkeit und fachliche Eignung der Geschäftsleiter einen falschen Eindruck bei der BaFin hinterlassen.
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