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25.10.2018 Handel mit Kryptowährungen erlaubnisfrei? Kammergericht Berlin widerspricht BaFin

Mit Urteil vom 25.09.2018 – (4) 161 Ss 28/18 (35/18) – hat das Kammergericht Berlin den Betreiber einer Online-Plattform zum Handel mit Bitcoins von dem Vorwurf des „fahrlässigen Handelns ohne Erlaubnis“ nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG freigesprochen.

Urteil des Kammergerichts

In robustem Ton widersprach das Kammergericht darin der Auffassung der BaFin, dass der Handel mit Bitcoins erlaubnispflichtig sein könne. Denn da es sich bei Bitcoins schon nicht um Finanzinstrumente handele, sei der Handel mit ihnen in jedem Fall erlaubnisfrei – und damit auch nicht strafbar gemäß § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG. Auf die Frage, ob der Handel etwa als Finanzkommissionsgeschäft, als Anlage- oder Abschlussvermittlung etc. einzustufen sei, komme es daher nicht mehr an.

Rechtlicher Hintergrund

Im Zentrum der Diskussion um die rechtliche Einstufung von Kryptowährungen steht die Frage, ob diese unter den Begriff der Rechnungseinheit im Sinne des § 1 Abs. 11 Nr. 7 KWG fallen. Hintergrund ist, dass ein Großteil der Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen, die einer Erlaubnis der BaFin nach § 32 Abs. 1 KWG bedürfen, ein sog. Finanzinstrument zum Gegenstand hat. Was ein Finanzinstrument ist, regelt § 1 Abs. 11 KWG; hierzu zählen etwa Aktien, Schuldtitel wie Genussscheine und Inhaberschuldverschreibungen, Derivate, Devisen – und eben Rechnungseinheiten.

Nachdem Kryptowährungen nicht verbrieft oder gesetzlich als Zahlungsmittel anerkannt sind, lassen sie sich begrifflich nicht unter die „klassischen“, im KWG genannten Finanzinstrumente und im Übrigen auch nicht unter den Begriff des E-Gelds nach dem ZAG subsumieren. Es mutete daher schon bisher eher als juristischer Kunstgriff – mit dem erkennbaren Ziel einer regulatorischen Erfassung – an, dass die BaFin Kryptowährungen in ihrer Verwaltungspraxis als Rechnungseinheiten einstufte. Denn Rechnungseinheiten sollten nach dem Willen des Gesetzgebers, der auf eine Legaldefinition verzichtete, devisenähnliche Instrumente wie etwa die längst in Vergessenheit geratene ECU (European Currency Unit, vgl. Bt-Drs. 13/7142, S. 69) oder Sonderziehungsrechte des IWF sein.

Dieser Auffassung der BaFin trat das Kammergericht nun mit deutlichen Worten entgegen:

„Dem Gesetzesentwurf sind hingegen keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass sogenannte Kryptowährungen unter den Begriff der Rechnungseinheit fallen sollten. Dies ist bereits aus dem Umstand verständlich, dass z.B. der hier gegenständliche Bitcoin erst 2008/2009 erstmalig im Internet Erwähnung findet (vgl. Frase BB 2016, 26). Daher konnte der Gesetzgeber Bitcoins nicht in seine Betrachtung mit einschließen. Der Gesetzeswortlaut ist aber auch keiner Auslegung zugänglich, wonach die erst nach dem Erlass des Gesetzes in Erscheinung getretenen Bitcoins unter den Begriff der Rechnungseinheit subsumierbar wären. […]

Soweit die BaFin die Ansicht vertritt, es handele sich bei Bitcoins um eine Komplementärwährung, die unter den Begriff Rechnungseinheit zu fassen ist […], verkennt sie, dass es nicht Aufgabe der Bundesbehörden ist, rechtsgestaltend (insbesondere) in Strafgesetze einzugreifen.“

Folgen für die Praxis

So erfreulich das Urteil des Kammergerichts auf den ersten Blick scheint, sollte es nicht (vorschnell) zu dem Schluss verleiten, dass jegliche Geschäfte und Dienstleistungen im Zusammenhang mit Kryptowährungen ohne Erlaubnis der BaFin nach § 32 KWG möglich seien.

Denn zunächst darf nicht verkannt werden, dass das Urteil des Kammergerichts in einem Strafprozess erging. Eines der zentralen Argumente des erkennenden Gerichts war, dass sich Strafgesetze (hier § 54 KWG) am strikten Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG messen lassen müssen, wonach „der Normadressat im Regelfall bereits anhand des Wortlauts der gesetzlichen Vorschrift voraussehen kann, ob ein Verhalten strafbar ist oder nicht.“ Mit derselben Strenge gelten diese Grundsätze für das Aufsichtsrecht nicht; vielmehr sind Normen hier einer auch extensiveren Auslegung durchaus zugänglich. Nicht auszuschließen ist also, dass in einem Verwaltungsverfahren eine andere Auslegung derselben Normen und Begriffe (z. B. Rechnungseinheit) erfolgt. Mit anderen Worten: So wie das Kammergericht Berlin nicht an die Rechtsauffassung einer Verwaltungsbehörde gebunden ist, gilt das für die BaFin im verwaltungsrechtlichen Verfahren umgekehrt ebenso.

Weiter erscheint nicht ausgeschlossen, dass ein anderes Gericht eine andere Auffassung vertreten wird als das Kammergericht; insbesondere, wenn die Argumentation des Kammergerichts, es fehle „dem Bitcoin an einer allgemeinen Anerkennung und der entsprechenden vorhersehbaren Wertbeständigkeit, die ermöglicht, ihn zur allgemeinen Vergleichbarkeit verschiedener Waren oder Dienstleistungen heranzuziehen“, sich in vielleicht nicht allzu ferner Zukunft überholt haben könnte.

Eines zeigt sich bereits jetzt: Der Ruf nach dem (ggf. europäischen) Gesetzgeber zum Erlass klarer und rechtssicherer Normen betreffend Geschäfte und Dienstleistungen im Zusammenhang mit Kryptowährungen wird lauter, eine gesetzliche Regulierung hierauf beruhender Geschäftsmodelle wahrscheinlicher. Unternehmen, die Geschäfte betreiben und Dienstleistungen anbieten, welche Kryptowährungen zum Gegenstand haben, sollten sich daher in jedem Fall aufsichtsrechtlich absichern; schon um nicht Gefahr zu laufen, von einer gesetzgeberischen Regelung „überholt“ zu werden, die das betreffende Geschäftsmodell rechtswidrig bzw. von einer Erlaubnis der BaFin abhängig macht und ggf. unter Strafe stellt.

Sie haben Fragen oder Anmerkungen? Bitte kontaktieren Sie uns. Ansprechpartner sind alle Anwälte der Kanzlei; Verfasser dieses Beitrags sind RA Urs Böckelmann und RA Max Herrmann.

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