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01.07.2016 BGH zum Scalping: Absolute Transparenz oder Strafbarkeit

Betreiber von Börsenbriefen und Finanzanalysten müssen aufpassen. Der dritte Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in einer Entscheidung vom 25.02.2016 (3 StR 142/15) die Hürden für eine Strafbarkeit wegen „sonstiger Täuschungshandlungen“ im Sinne des § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Wertpapierhandelsgesetz niedrig gesetzt.

Im entschiedenen Fall wurde der Angeklagte in der Vorinstanz wegen Marktmanipulation zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren und 3 Monaten verurteilt. Außerdem wurde der Verfall von Wertersatz in Höhe von 3,5 Millionen Euro über sein Vermögen angeordnet. Der Bundesgerichtshof hielt die Verurteilung und das Strafmaß aufrecht, korrigierte allerdings den Ausspruch über den Verfall von Wertersatz.

Der Angeklagte hielt Aktien, die im Freiverkehr der Frankfurter Börse gehandelt wurden. Zwischen Dezember 2006 und Juni 2008 bewarb er diese Aktien unter anderem mittels eines elektronischen Börsenbriefs, um den Kurs in die Höhe zu treiben („Scalping“). Die Verurteilung erfolgte wegen unterlassener Offenlegung seiner eigenen wirtschaftlichen Interessen, insbesondere seiner Verkaufsabsicht.

Der Börsenbrief enthielt Informationen zu der Aktie, die nach den gerichtlichen Feststellungen zutreffend waren. Außerdem enthielt der Börsenbrief einen Link zu einem Impressum, in dem dargelegt war, dass der Herausgeber Positionen an der behandelten Aktie halten könne. Die Strafbarkeit des Angeklagten ergab sich daraus, dass das Gericht einen „angemessenen und wirksamen Hinweis auf den bestehenden Interessenkonflikt“ vermisste. Der bloße Verweis auf die theoretische Möglichkeit eines solchen lasse den erforderlichen Bezug zu der konkreten Situation vermissen.

Der Angeklagte wurde also nicht verurteilt, weil sein Börsenbrief unwahre Angaben zu der besprochenen Aktie enthielt. Die Täuschung wurde vielmehr in der verharmlosenden Mitteilung gesehen, dass der Herausgeber Aktienpositionen halten könne. Der Angeklagte hätte stattdessen klipp und klar offenlegen müssen, dass er eine Aktienposition hielt, dass er diese Aktien verkaufen wollte, und dass sich hieraus ein Interessenkonflikt im Hinblick auf die Darlegungen im Börsenbrief ergab.

Dieser Teil der Entscheidung ist zwar hart, aber nicht neu. Ähnlich hatte bereits der erste Strafsenat des Bundesgerichtshofs am 04.12.2013 (Az.: 1 StR 106/13) entschieden.

Auch sonst bestätigt der dritte Strafsenat die genannte Entscheidung des ersten Strafsenats und präzisiert sie teilweise im Detail. So lässt der Bundesgerichtshof die in der Fachwelt geäußerten Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Strafnorm nicht gelten. Im Zusammenspiel mit der Verordnung zur Konkretisierung des Verbotes der Marktmanipulation (MaKonV), die als Auslegungshilfe herangezogen werden dürfe, sowie im Lichte der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung der europäischen Marktmissbrauchsrichtlinie sei die Strafnorm des § 38 Abs. 2 WpHG hinreichend bestimmt, ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 des Grundgesetzes liege nicht vor.

Wichtig ist auch die Einstufung der Marktmanipulation als sogenanntes „Jedermannsdelikt“ und damit die Absage an die Einschränkung des Täterkreises auf denjenigen, der sich selbst bei Kundgabe der Empfehlung auf Grund eigener Positionen an dem empfohlenen Finanzinstrument in einem Interessenkonflikt befindet. Hierdurch ist die Verurteilung von Mittätern möglich, die keine eigenen Positionen gehalten haben.

Ferner enthält das Urteil klärende Ausführungen zum Tatbestandsmerkmal „Einwirken auf den Börsenpreis“. Für die Feststellung einer strafbegründenden Preiseinwirkung soll es ausreichen, wenn eine Kausalität zwischen der manipulativen Handlung und der Kursentwicklung besteht. Dieser Kausalzusammenhang sei bereits bei einer Verdoppelung von „Umsatz und Käuferzahlen“ in unmittelbarer zeitlicher Folge auf die Veröffentlichung des Börsenbriefs anzunehmen. Einer Prüfung der hypothetischen Marktentwicklung bei gebotener Offenlegung des Interessenkonflikts  bedürfe es dabei nicht.

Auch die Ausführungen des Bundesgerichtshofs zur Anordnung des Verfalls von Wertersatz sind beachtenswert. Es handelt sich hierbei um Maßnahmen der Vermögensabschöpfung beim Täter zum Zweck der Rückgewinnungshilfe zu Gunsten der Geschädigten. Grundsätzlich dürfe das gesamte Vermögen des Täters herangezogen werden. Hierzu zähle auch das Vermögen, dass in Zusammenhang mit der Tat in Firmenmäntel geflossen sei, soweit eine Trennung zwischen dem Firmenvermögen und dem Tätervermögen nicht vorgenommen wurde.

Fazit: Die Luft für positive Aktienbewertungen wird sehr dünn, wenn dies im Zusammenhang mit eigenen Verkaufsabsichten geschieht. Eine Strafbarkeit lässt sich nur durch Herstellung absoluter Transparenz über Aktienbestand, Verkaufsabsicht und diesbezüglichen Interessenkonflikt vermeiden. Verfassungsrechtliche Bedenken der zugrundeliegenden Strafnorm werden vom Bundesgerichtshof nicht geteilt. Die strafbegründende Einwirkung auf den Aktienkurs wird bereits bei einer Verdoppelung von Umsatz und Käuferzahlen angenommen. Der strafrechtliche Verfall kann überdies zu einer völligen Abschöpfung des Tätervermögens führen.

Praxis-Tipp: Es ist zu unterscheiden zwischen den potentiellen Interessenkonflikten, deren Offenlegung aufsichtsrechtlich nach § 34b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 WpHG i. V. m. § 5 Finanzanalyseverordnung geboten ist, und der Offenlegung des Interessenkonflikts bei Eigenbestand. Letztere ist unabhängig von § 34b WpHG und § 5 FinAnV bereits wegen des Verbots der Marktmanipulation (§ 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG i. V. m. § 4 MaKonV) geboten. Die Einschränkungen des § 5 Abs. 3 FinAnV auf Interessenkonflikte bei wesentlichen Beteiligungen greifen daher nicht ein. Für ein strafbares Scalping reichen bereits geringfügige Eigenpositionen.

Sie haben Fragen oder Anmerkungen? Bitte kontaktieren Sie uns. Ansprechpartner sind alle Anwälte der Kanzlei; Verfasser dieses Beitrags ist RA Jan C. Knappe.

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